2013年《商标法》修订后，引入了混淆可能性的标准;2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条规定：人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：(一)商标标志的近似程度;(二)商品的类似程度;(三)请求保护商标的显著性和知名程度;(四)相关公众的注意程度;(五)其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。因此判断是否构成商标侵权意义上的近似，不仅要比较相关标识在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。这里的“程度”一词也表明了混淆需要考量的不是一个绝对标准，而是一个综合考量的相对状态。

案例基本情况

  内蒙古新三维国际经济技术合作股份有限公司(下称“新三维公司”)是一家国际化、专业化的现代肉牛产业公司，安全优质的牛肉获得了多项国际贸易认可和国家级认证，2005年12月30日，公司所使用的“科尔沁KERCHIN及图”商标被国家工商总局认定为驰名商标，是牛行业首枚“中国驰名商标”。

  2014年4月3日新三维公司向商标局提出申请注册第14310758号“科尔沁”商标，随后，商标局与商评委先后作出商标申请驳回决定及商标申请驳回的复审决定。

  商评委认为，新三维公司申请注册的第14310758号“科尔沁”商标(简称诉争商标)与乌兰察布市集宁平成不老神食品有限责任公司与2014年1月20日申请注册的第13944380号“科尔沁王”商标(简称引证商标)构成同一种类或类似商品上的近似商标。诉争商标已构成《商标法》三十条所指情形，据此驳回诉争商标的注册申请。

  新三维公司不服，于法定期间内向北京市知识产权法院提起行政诉讼。新三维公司诉称：申请注册第14310758号“科尔沁”商标是原告在先在相同类似商品上于1999年9月9日已经核准注册的第1522672号“科尔沁KERCHIN及图”商标和第3626524号“科尔沁”商标的合理延伸注册，并被原告首创使用在指定商品上已达十余年。第1522672号商标于2005年12月被国家工商行管理总局商标局认定为“驰名商标”，已与原告产生特质关系，远早于引证商标申请日2014年1月20日，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出驳回复审决定。

法院判决

  法院审理后认为，一、引证商标并非诉争商标申请日前已经注册或者初步审定的商标，仅属于在先申请的商标，故本案不适用《商标法》第三十条的规定，应适用《商标法》第三十一条的规定。二、诉争商标为汉字商标“科尔沁”，引证商标为汉字商标“科尔沁王”，引证商标完整包含诉争商标，二者的商标标识近似。但是，商标标识近似不能等同于商标近似。认定商标近似，应以是否容易导致混淆作为判断标准。原告的在先注册的两商标与在后申请注册的诉争商标注册人同一。诉争商标的标识与在先商标完全相同，与在先商标汉字部分文字构成一致。在案证据可以证明，经原告授权的科尔沁公司在肉类相关商品上长期大量使用，在相关公众中具有较高的知名度，形成了一定的市场格局，诉争商标也未明显扩大商品范围，故诉争商标不具有攀附引证商标的意图，系基于正当商业需求的合理的延伸注册申请。因此，本案中不应仅将诉争商标视为引证商标的在后商标，而应考虑原告在先商标使用形成的商誉的延续，对诉争商标是否应核准注册进行判断。基于这种商誉的延续，相关公众易认为使用诉争商标的商品来源与原告或与原告有特定关联，即不论引证商标状态如何，市场上相关公众对商品来源混淆误认的可能性不会因为诉争商标的核准注册而发生变化。此种情形下，应当对原告合理的延伸注册申请予以保护。商评委作出的被诉决定未考虑原告提交的证据中体现的其在先商标的使用情况，仅对商品和商标标识进行简单对比，将商标构成要素近似等同于商标近似，进而认定诉争商标在指定使用的商品上与引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标，导致结论错误。

  2016年2月29日，法院作出判决，撤销商评委作出的驳回复审决定，商评委重新作出驳回复审决定。

  北京安度代理新三维参与本案。

评析

  实际上，商标法第五十七条前两项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，除在同一种商品上使用相同商标不要求混淆可能性判断外，其他的类似商品或近似商标上的使用行为，均需要满足混淆可能性的要件，当引证商标与诉争商标为近似商标，或者指定商品类似时，还应考虑是否容易导致混淆，才能确定诉争商标的可注册性;如果仅从商标标识本身来进行判断，忽略混淆可能性，很有可能“误商、误企、误誉”。